In presenza di contestazione della recidiva di cui all’art. 99, comma 4, c.p., anche questa rientra nel giudizio di comparazione di cui all’art. 69 c.p., ma ciò si verifica – fatti salvi i casi di operatività “obbligatoria” di cui all’art. 99, comma 5, c.p.p – “soltanto dopo” che il giudice abbia motivatamente ritenuto, con riguardo alla nuova azione costituente reato, la sua idoneità a manifestare una più accentuata colpevolezza e una maggiore capacità a delinquere, in relazione alla natura e ai tempi di commissione dei precedenti, così da giustificare l’aumento di pena. Infatti, la recidiva reiterata di cui all’art. 99, comma 4, c.p. rimane “facoltativa” anche dopo le modifiche apportate dalla legge 251 del 2005, con la conseguenza che il divieto di comparazione, delle circostanze attenuanti nel caso di recidiva reiterata di cui all’art. 99, comma 4, c.p., opera soltanto se il giudice “in concreto” ritenga di disporre l’aumento di pena per la recidiva.
(Cass. Pen. Sez. VI, 17 aprile – 19 maggio 2009, n. 20953, ric. Panetta)